¿Qué es mejor donar o vender un piso a un hijo?

Es muy frecuente que aparezcan en mi despacho, padres que quieren “poner los papeles de un piso a nombre de los hijos“, y que me preguntan si es mejor vender o donar un piso a los hijos; aunque la única pregunta que me hacen verdaderamente es si resulta más barata la venta o la donación.¿

Trato con este post de repetir lo que una y otra vez intento explicar en mi despacho; y anticipo que no es un post que quizá sea del agrado de los “puristas del derecho“.

Recuerdo a una señora que tenía la sana costumbre de acudir a los restaurantes y preguntarle al camarero si estaba más buena la carne o el pescado, y raro era el que no le respondía “Señora ¿Qué le gusta a Ud?, porque aquí todo está bueno”.

Lo mismo pasa en la compraventa y la donación. Ni se puede comprar sin precio, ni regalar con él; pero eso ya lo saben sobradamente los padres que acuden a mi despacho, y en realidad lo que están preguntando es si es más barata la compraventa o la donación.

¿Es correcto preguntar si es más barato vender o donar un piso a un hijo?

A mi juicio es un gravísimo error acudir a la Notaría preguntando por el precio; no porque no haya que preguntar por el tema (que por supuesto que si) sino porque ante todo hay que preguntar por las consecuencias de lo que hacemos, y sólo después de ello, preguntar por el precio, y si hay alguna forma más económica de hacerlo.

De hecho el Notario tiene la obligación de buscar los medios más adecuados para atender a las necesidades del ciudadano, pero primero atiende a esas necesidades y luego a su coste.

¿Iría Ud a un médico preguntando cual es la pastilla más barata? piense que lo primero es ver la enfermedad, luego la cura, y sólo después de ello si hay una forma barata de curar.

La donación simulada bajo la forma de compraventa, tiene dos graves problemas:

1. El Notario tiene que comprobar los medios de pago (art 28 Ley Notariado y 177 Reglamento Notarial).
2. El negocio simulado es un negocio que acaba dando problemas, así el Tribunal Supremo entre otras en sentencia 18 de Noviembre de 2014, ha declarado la nulidad de la donación disimulada bajo la forma de compraventa, y exige para la validez de la donación que la escritura sea precisamente de donación, y  no de compraventa.

Sin embargo y aunque nos saltáramos estos dos graves escollos (y crean que es posible), el siguiente problema es que hacer una donación simulada bajo la forma de compraventa tiene inconvenientes.

La donación es revocable, mientras que la compraventa no se puede revocar

El dicho “Santa Rita Rita Rita, lo que se da no se quita” es mentira, pues una donación es revocablepor:

1. Incumplimiento de cargas ((art 647 del Código Civil).
2. Ingratitud (art 648 del Código Civil).
3. Supervivencia o superveniencia de hijos (arts 644 y ss del Código Civil).

Ninguna de estas posibilidades cabe en una compraventa, en la que todo lo más cabe pactar condiciones resolutorias, aunque hay que tener presente:

1. Que no son válidas las condiciones que dependan de la voluntad de una de las partes (artículos 1115 y sobre todo 1256 del Código Civil).
2. Que dicha condición resolutoria incrementa los costes de la venta.

Cabe la posibilidad de pactar reversión de los bienes donados al donante, prohibición de vender los bienes donados y que el donante ser reserve la posibilidad de disponer del bien donado, cosas que no caben en la compraventa

Aunque similares al caso anterior, son supuestos distintos.

La similitud es que un cambio en las circunstancias del donante, de una u otra forma pueden tenerse en cuenta para dejar sin efecto la donación (insisto que es imposible en la compraventa.

La reversión del bien donado La regula el artículo 641 del código civil y es una opción muy interesante, pues permite de hecho que el donante pueda recuperar el bien donado en cualquier caso y circunstancia, ampliando por tanto las causas de revocación de las donaciones, ya indicadas.

No es lo mismo la revocación que la reversión, pues la primera debe ser reclamada por el donante, y la segunda actúa automáticamente.

La prohibición de disponer del bien donado Es pacífico en la doctrina esta posibilidad que incluso es inscribible en el Registro de la Propiedad (art 26 Ley Hipotecaria)

La reserva de la facultad de disponer del bien donado por el donante Es una interesante posibilidad que contempla el artículo 639 del Código Civil, y que sirve para poder el donante protegerse si sus circunstancias económicas le vienen adversas.

Todas estas posibilidades no caben en la compraventa, y como mucho sólo cabe la venta con pacto de reserva de dominio, y la condición resolutoria o hipoteca en garantía de la prohibición de vender el bien comprado

No puedes olvidar a tus otros hijos

Si donas a un hijo, cuando tu fallezcas, dicho hijo tiene la obligación de computar, imputar y colacionar lo donado (dicho de otra forma tiene que traer a tu herencia el valor de lo recibido).

Con ello todos los hijos se igualan en la sucesión (salvo que otra sea tu voluntad).

Si le vendes a un hijo, y no cobras cantidad alguna, estás perjudicando a tus otros hijos, por lo que no te digo que es lo que debes hacer, pero si tener muy presente el tema.

Cuidado con los cónyuges de tus hijos

Lo que regalas a tus hijos es privativo de ellos, pero lo que compran tus hijos constante su matrimonio es ganancial, por lo que si disimulas una donación bajo la forma de compraventa no sólo favoreces a tu hijo sino también a tu cónyuge.

Evidentemente la solución es que el cónyuge de tu hijo confiese la privacidad del precio, pero ¿crees sensato pedirle a tu yerno o nuera que vayan al Notario para decir algo que les perjudica porque tu no te fías de ellos?, poderse se puede hacer, pero piensa que:

1. Eso puede afectar seriamente la relación de pareja de tu hijo o hija
2. Eso puede agravar tus relaciones personales con ese yerno o nuera (siendo que esas relaciones son siempre complejas)

Cuidado con tus acreedores

No es un gran acierto poner a tus hijos como testaferros tuyos, sobre todo porque puedes estar cometiendo un alzamiento de bienes, castigado en el artículo 257 del Código Penal y tus hijos también. Poco, por no decir nada, sabemos los Notarios de derecho penal, por lo que antes de realizar un acto con esta finalidad es mucho más que recomendable consultar a un abogado.

¿Responde el comprador o el donatario de las deudas del vendedor o donante?

De entrada el artículo 1291.3 del Código Civil permite rescindir los contratos celebrados con los acreedores cuando estos no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba; pero además el artículo 1297 presume celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito, y las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.

Resulta curioso:

1. Que el Código habla de enajenar a título gratuito u oneroso (lo cual es cierto pero muchos no entienden, es más ni entienden que no todo acto gratuito es donación -pues esta requiere ánimo de liberalidad)
2. Que tanto la donación como la venta en fraude de acreedores puede ser impugnada por dichos acreedores.

Estos artículos en caso de donación hay que conectarlos con los artículos 641 y 642 del Código Civil, que hacen al donatario responder de las deudas del donante:

1.  Si así se estipula (y salvo pacto en contra sólo responde de las anteriores a la donación).
2. Si la donación es fraudulenta, presumiéndose fraude si el donante no se reservó bienes para responder de sus deudas.

Si estas casado cuidado si los bienes son solamente tuyos

Hay que hablar de la reserva troncal del artículo 811 del Código Civil, que opera en la compraventa y no en la donación.

Si tienes hijos, ten en cuenta que ante la transmisión de tus bienes a uno de ellos, este puede fallece soltero y sin descendientes, por lo que le hereda tu cónyuge.

El problema es que tus otros hijos (si tienes otros) o parientes (si no tienes más hijos), sobre dichos bienes quedan desprotegidos, si hubieras vendido a tu hijo, pero no si le donas.

En caso de donación, tu viuda tendrá que mantener los bienes o su valor dentro de tu familia.

Protégete si tu hijo no te ha dado nietos

Toca ahora hablar de la reversión del artículo 812 del Código Civil.

En el caso de venta, de fallecer el hijo, si le sobrevives, los bienes pasarían a quien el hijo designe como heredero, mientras que si le donas este artículo hace que los bienes o su valor retorne a ti.

¿Y qué es más barato, vender o donar un piso a un hijo?

Pocos son los ciudadanos que tienen la paciencia de escuchar estas recomendaciones, de hecho jamás las digo, pues su actitud es clara desde un principio, y de una u otra manera me dan a entender el “déjese Ud de rollos y cuénteme que es más barato”.

De hecho este post lo escribo para recomendárselo a esos ciudadanos que vienen a mi despacho, por si leyendo sosegadamente acaban de entender, que lo más importante no es el dinero, pero dado que lleváis un rato buscando la respuesta, ahí la tenéis.

Coste de Notaría y Registro en la compraventa y en la donación

Depende del valor del bien donado o comprado, pero salvo en viviendas que hay un beneficio arancelario del 25% en el número dos del arancel (aplicable sólo a la compra y no a la donación) el coste es el mismo (y aún así la diferencia ridícula).

Coste fiscal en la compraventa y en la donación

Tres son los impuestos que tienen lugar vendamos o donamos, como Notario de pueblo encabezaré estos tres impuestos con los nombres que comúnmente son usados y entendidos por todos

1.- Los derechos reales

En realidad hoy en día son o el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados ( ITPAJD -que se aplica a la compraventa-) o el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD -que se aplica a las donaciones-) siendo ambos un impuesto que cobra la Comunidad Autónoma.

1. La compraventa tributa, según las comunidades autónomas entre el  7 y el 10% (algunas bonifican la compra de vivienda por jóvenes -Así Andalucía sujeta al 3.5% la compra de la residencia habitual por menos de 130.000€ por menores de 35 años-).
2. Las donaciones a descendientes, el margen oscila entre el 7,65% y el 34% (algunas bonifican las donaciones a descendientes -Andalucía lo que bonifica es en un 99% la donación de dinero que los padres hagan a los hijos menores de 35 años de hasta 120.000 -180.000 en caso de discapacidad- para adquisición de la primera vivienda habitual de estos hijos).

En ambos casos el impuesto lo paga el hijo.

Si andas pensando en cometer algún fraude, no estaría de más que tu hijo se planteara constituir una sociedad, pues no tributa por el ISD las donaciones realizadas a estas.

2.- La plusvalía municipal

Su nombre es Impuesto Sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU) y es un impuesto que cobra el ayuntamiento en el que radique la finca.

Es irrelevante la compra o la donación, pues la cuota tributaria será la misma, pero mientras que en la compra el que paga es el vendedor (o sea el padre) en la donación paga el donatario (o sea el hijo).

3.- La plusvalía en IRPF

Tanto la compraventa como la donación generan incremento de patrimonio en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y en ambas es el padre que dona o vende el que tributa por la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión.

Fuente: Blog NotarioFranciscoRosales.com